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德国有一个所谓的马普所系统,都是以他的名字马克斯·普朗克建立的研究所(institute)。
但遗憾的是,直到今天为止,中国法学界对法律的讲授和研究,即没有严格按照知识的要求去梳理(于是法学教育变成了单纯的法条的文义诠解),也没有在此基础上形成严格的规范分析方法,甚至也没有对前述西方法学传统中的规范分析方法给予应有的关注和引介。例如,李龙教授主编的法理学教材中,把唯物辩证法作为法学研究的总方法,把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析,作为法学研究的基本方法,而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。
在这里,法律作为实践理性的结论,通过由法律方案所建构的事实呈现出来。尽管嫌疑人构成了犯罪,但法院随后又联系了李志勇住所地所属的顺义区仁和镇司法所,以及他的羁押地顺义区看守所司法所,委托他们对李志勇的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供一份调查报告。但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题—合法与非法问题的关注。例如,改革开放以来,在法学恢复过程中的某些阶段,法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要内容。在这里,也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。
众所周知,在西方近代法学的初萌期,法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系,这就是著名的注释法学派。法学正是在这种社会分工的推动下所产生的一种学术分工。事实上,任何研究方法都是在对对象的研析、命名和处理过程中得出的。
这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学,但更需要法学。对规范分析而言,它一般不具有分析价值,但当人的自然需要、一定的社会习俗被纳入制度事实中时,也就成了规范分析的对象。要探求法律的成本与效益关系问题,似乎只能在经济学的基本分析工具—成本与效益分析方法中获得灵感。而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析,所以,属于规范分析方法的技术之维。
【关键词】规范分析;价值实证;社会实证;规范实证;制度事实 法学有没有自身特有的(固有的)方法?如果有,这种方法是什么?直到目前为止,此乃中国法学界没有认真对待、当然也是没有认真解决的问题。诸如对权利冲突问题,究竟如何处理?有法律规定时固然好办,但没法律规定时怎么办呢?这就须借助规范实证所创造的方法以克服法律本身的一些弊端。
[15]关于法律事实的进一步分析论证,参见谢晖:《论法律事实》,载《湖南社会科学》2003年第5期。参见李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第11-14页。[4]毫无疑问,这种情形只能冲淡法理学对自身研究对象的努力,最后导致一种符合逻辑的结局,那就是因为研究对象的飘忽不定,在研究方法上也就无所作为,因为只有作为知识的法律,才会有自身的方法。以上所述,旨在表明法律自身存在着价值追求和价值表达。
因为如果没有社会实证,仅仅靠规范实证,不可能发现、创造这些法律方法。[5]正是此种情形,严重地影响了法学作为一门重要的学科在我国学术体系中的独立性。法学之所以是法学,而不是其他任何学科的婢女,就在于它保有规范实证这一立命之本。最终,法院结合调查报告对李志勇从轻处罚。
在这个意义上讲,规范分析中的三种实证,尽管都可以创造出法律方法来,但规范实证更广泛地接近、关联着法律方法。这些要素构成了规范分析的对象。
它是规范分析方法中的事实之维。但其实不然,因为价值实证不仅要考察既有法律规范中的价值内容,而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准,建立法律的价值理论体系。
法律事实的概念,在以往我国法理学著述中多有阐述。法律调整和其效果的关系问题,向来被纳入法律社会学的视野中考察,似乎和规范分析之间不存在关联。(波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中政法大学出版社,第536-539页)。最近北京顺义法院在一起诈骗案的判决中,把犯罪嫌疑人的人品引入判决中。由于法律固有的与日常生活和日常交往相关的实践面向,导致对法律的研究、讲解与传授注定要开发出一套技术操作层面的知识体系—一种类似于解经学的法律诠释学。事实上,就一个国家而言,即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序—不论这些秩序在价值判断上是好的还是坏的。
诚然,实质合理性本身是一个很难一般性地加以界定的问题,它只有在具体个案中,才能得到更好的实证和说明。[15] 受大陆法系国家和苏联法学的深刻影响,法律关系也是在以往我国法学中广泛运用的一个概念,因此,我国既有的法学大体上是以法律关系为理论基点的。
不难想见,当法定的逻辑秩序和其实践秩序能完全保持一致时,当法律的实践秩序能像一项建筑一样,完全按照设计师的图纸(法律)来修建时,创造法律方法的必要性就可有可无了。正是在这里,纠纷事实构成规范分析方法的一个重要参照,也成为规范分析的重要内容和对象。
这种学术分工在其研究对象所框定的范围内,自然要求和这一对象相切应的研究方法。为什么会产生这种情形,形成这种印象?这是需要中国法学界深入反思的问题。
裁判事实的直接表现,就是裁决文书,如判决书、裁定书、调解书等。而这里所讲的制度事实,是指由法律规范为前提所带来的主体交往行为的社会事实,即制度事实乃是价值载体、运行效果、规范体系的三位一体,包括法律规范、法律适用(特别是司法判例)、正式法律解释以及法律组织设施等等。在中国,法律没有获得自身的知识属性,进而法学缺乏自身的独立性。如通过字面意义能反映立法当时的背景吗?字面意义模糊或多解时该怎么办?等等。
退一步讲,即使人们真能找到一种放之四海而皆准的学问方法体系,对某一具体学科而言,仍应当有其自身的独特方法,否则,学术分工就只能有胜于无了。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量,这是传统分析法学的主攻方向。
[10]参见《京华时报》2008年2月3日的相关报道。更重要的是,价值实证除了关注既定的法律规则之外,同时也关注法律的实践。
但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题—合法与非法问题的关注。例如,改革开放以来,在法学恢复过程中的某些阶段,法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要内容。
这就意味着,社会实证对于法律方法而言,是颇为重要和必要的分析进路和方法。参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-107页。因为在法律预设视角,对法律规范的研究可以产生纲举目张的研究效果。相反,在规范分析的方法这一总的框架下,规范实证比价值实证和社会实证更好地解决了法律的内部问题,同时也更好地解决了法学独立于其他学科的学术范畴问题。
这就决定了法律自身就构成了一种知识,是人类知识的结晶,而不是反知识的随心所欲、为所欲为。[12]因此,这种研究仍然是内部视角的社会实证,而非外部视角的社会实证。
这些新问题,其实就是对规范解释或规范实证的方法问题。规范实证倘若不能达致这样的实用效果,我们只能说它的任务是没有完成的。
例如,要探求法律存在和法律思维的根本问题,似乎只能借助于哲学的思辨分析方法、价值分析方法、甚至语义学分析方法等等。[9]例如富勒强调法律的道德性,坚信法律与道德不可分离,特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。
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